NFTs et contrefaçon - Que risque l'émetteur d'un NFT dont il n'est pas l'auteur ?

2021, l'an 1 des NFTs

Bien que les premiers non fongibles tokens (NFT, « jetons non fongibles » en bon français) datent de 2017, c'est bien en 2021 qu'eût lieu l'explosion médiatique. Chaque jour ou presque a droit à sa vente d'un NFT dont l'équivalent en dollars se compte en millions ! Si cette forme d'art numérique semble être un token comme un autre, il diffère par son caractère unique.

La startup française Sorare, dont le nom n'a pas été choisi au hasard, est par exemple spécialisée dans l'achat et la vente d'objets de collection liés au football sous forme de token. Chaque objet est conservé et authentifié par la blockchain, et il n'y en a pas deux identiques. Ainsi, il n'y a pas deux cartes Cristiano Ronaldo !

Comme toujours, le droit semble un brin largué par ces actifs OVNI que sont les NFTs. La législation est donc balbutiante, pour ne pas dire absente. Au mieux, on peut estimer que les NFTs sont des jetons numériques au sens du code monétaire et financier puisqu'ils présentent presque toutes les caractéristiques. Côté fiscalité, c'est le néant jusqu'à la conversion en euros !

Aussi, les NFTs présentent une problématique juridique jusque-là inconnue du monde de la blockchain : la contrefaçon. En effet, les NFTs ont la particularité d'être uniques. On savait déjà que la blockchain pouvait enregistrer une transaction de manière immuable, certifier un document tel qu'un acte de vente immobilière ou tracer un poulet fermier de l'élevage jusqu'au rayon du supermarché. Mais aucune de ces prérogatives ne s'attaque à la problématique de la contrefaçon. Par exemple, à moins que toutes les parties soient impliquées (acquéreur, vendeur, notaire voire agent immobilier), l'acte de vente immobilière ne peut être un faux. Surtout, c'est la première fois, en tout cas à cette échelle, que la blockchain traite avec l'art.

Bien entendu, si vous suivez depuis un certain les articles juridiques sur Cryptoast, vous savez déjà que la législation actuelle n'est que très peu adaptée à la blockchain. Pour la contrefaçon de NFTs, il va donc falloir, une nouvelle fois, faire de l'analogie avec le droit applicable. Comme à chaque fois, l'article que vous allez lire est une interprétation de son auteur. Cette interprétation peut donc être erronée ou différer de celles d'avocats ou juristes du secteur. Surtout, elle peut évoluer du jour au lendemain par la prise d'une ordonnance ou d'un décret, ou la promulgation d'une loi. Dans ce cas, l'article sera immédiatement mis à jour.

Après cette habituelle mise en garde, recentrons-nous sur l'article. Ce dernier va donc traiter de la potentialité d'une contrefaçon d'un NFT, le cas où l'émetteur d'un NFT n'en est en fait pas l'auteur. En premier lieu, on rappellera rapidement la législation française en matière de contrefaçon. Ensuite, on verra si l'on peut appliquer ou non cette législation aux NFTs.

Bref rappel de la législation applicable à la contrefaçon en droit français

Si la contrefaçon peut s'appliquer au droit commercial, c'est bien celle applicable à la propriété intellectuelle qui nous intéresse ici. La contrefaçon est un délit bien connu des non-juristes qui n'ont pas de mal à le définir. C'est le fait d'utiliser une œuvre ou un produit en violation des droits de son auteur. Les exemples les plus connus sont le piratage avec les téléchargements illégaux et la vente de produits contrefaits. Se procurer le dernier FIFA sur µTorrent ou un sac Louis Vuitton à 25 € au bas des marches du Sacré-Cœur, c'est de la contrefaçon.

Il y a également une contrefaçon plus subtile, celle de l'usurpation de droits d'auteur. C'est le fait de se définir comme l'auteur d'une œuvre que l'on n'a pas réalisée. Ce délit est, entre autres, prévu par l'article L. 335-2 du code la propriété intellectuelle (CPI). Il dispose que « toute édition d'écrits, de composition musicale, de dessin, de peinture ou de toute autre production, imprimée ou gravée en entier ou en partie, au mépris des lois et règlements relatifs à la propriété des auteurs, est une contrefaçon et toute contrefaçon est un délit ». Ce langage juridique peut sembler barbare pour certains, mais il résume bien ce qu'est le délit de contrefaçon.

L'article L. 335-3 du CPI est celui qui nous intéresse le plus. Il dispose qu' « est également un délit de contrefaçon toute reproduction, représentation ou diffusion, par quelque moyen que ce soit, d'une œuvre de l'esprit en violation des droits de l'auteur, tel qu'ils sont définis et réglementés par la loi ». En d'autres termes, le fait d'utiliser une œuvre dont on n'est pas le créateur.

Il existe également des textes plus spécifiques, dont les sanctions vont jusqu'à l'emprisonnement, notamment en utilisant des moyens ou procédés technologiques en vue de la vente d'une œuvre contrefaite. Potentiellement, la sanction à laquelle s'exposerait le vendeur d'un NFT dont il n'est pas l'auteur est donc assez importante.

Enfin, citons l'article L. 335-6 du CPI : « Les personnes physiques coupables [...] peuvent en outre être condamnées, à leurs frais, à retirer des circuits commerciaux les objets jugés contrefaisants et toute chose qui a servi ou était destinée à commettre l'infraction ». On verra qu'en pratique, pour un NFT, c'est plus compliqué…

Au passage… qu'est-ce qu'une œuvre ? Cryptoast a déjà évoqué cette question dans l'article sur la régulation des NFTs. L’œuvre n'est pas définie en droit français. Les exemples donnés dans les textes juridiques sont presque tous physiques et on en avait conclu que les NFTs étaient difficilement assimilables à l’œuvre d'art. En revanche, ils le sont tout à fait à l’œuvre de l'esprit, qui a une acception bien plus large que l’œuvre d'art.

Retenez donc ces points essentiels :

• Si le NFT n'est pas juridiquement assimilable à l’œuvre d'art au sens fiscal, il l'est à l’œuvre de l'esprit au sens du code de la propriété intellectuelle ;
• Les dispositions relatives à la contrefaçon lui sont en principe applicables ;
• Une personne ne peut bien entendu pas vendre un NFT dont il n'est pas l'auteur, sauf si accord écrit de l'auteur ;
• Le vendeur condamné peut théoriquement être contraint de retirer du circuit le NFT contrefait et tout moyen utilisé pour le vendre.

NFTs et contrefaçon : les dispositions légales sont-elles applicables ?

À première vue, la réponse est positive : on peut bien entendu appliquer les dispositions légales relatives à la contrefaçon aux NFT. En théorie, un usurpateur peut donc être condamné et l'auteur réel indemnisé. En pratique, c'est plus complexe…

La question de l'identification des parties prenantes

Cette question est essentielle. Afin de considérer qu'il y ait une contrefaçon, il faut qu'il y ait un auteur identifié. Or, le monde de la blockchain est rempli de pseudonymes qui, sans être anonymes, peuvent être difficiles à identifier. Dans le cas où l'auteur n'est pas identifié, le NFT est considéré comme libre de droit et l'usurpateur n'en est juridiquement pas un. Il peut donc dormir tranquille avec ses ETH !

Toutefois, le pseudonymat existe depuis des siècles en littérature et en peinture. Même aujourd'hui, un auteur pseudonyme voit son œuvre protégée. La seule exigence, et non des moindres, c'est que l'auteur révèle à un moment ou un autre sa véritable identité afin d'éviter toute usurpation. Si l'auteur pseudonyme du NFT ne se manifeste pas, le droit ne pourra pas s'appliquer et son œuvre passera entre les mains d'un autre.

S'il estime être victime d'une contrefaçon, l'auteur usurpé devra donc, à un moment ou un autre, révéler son identité, ne serait-ce aux autorités judiciaires.

Ce problème concerne aussi et bien entendu le vendeur ! Lui aussi va probablement vendre sous un pseudonyme. Il faudra donc l'identifier afin de pouvoir le condamner. Et on n'évoque même pas le cas de l'acheteur ! Est-il complice ? S'est-il fait berner ? On sait que l'acheteur d'une marchandise qu'il savait contrefaite peut être condamné. On peut donc estimer que c'est le cas avec les NFTs, s'il est identifiable et qu'il savait qu'il était vendu au mépris des droits de l'auteur usurpé.

La problématique de l'immutabilité de la blockchain

Dans la revue Expertises en novembre 2020, Matthieu Quiniou, avocat et docteur en droit, précise que « si les données sur la blockchain sont inscrites de manière immuable et que ces bases de données sont réputées infalsifiables, l’intégration de données extérieures à la blockchain pose le problème classique de la qualité de la donnée et de la fiabilité de sa source ».

Matthieu Quiniou pointe du doigt un problème majeur et potentiellement l’incompatibilité entre les NFTs et la législation applicable en matière de contrefaçon. En effet, outre la condamnation de l'auteur de la contrefaçon, cette dernière doit en général être détruite. On a tous en tête l'image d'une cargaison de faux sacs de luxe détruite par la douane.

Or, comment détruire un NFT contrefait si la transaction et l’œuvre ont été enregistrées dans la blockchain ? À moins de renverser l'un des principes de base de la blockchain, la transaction frauduleuse et le NFT contrefait pourraient donc rester sur la blockchain. Et l'authenticité du NFT attribuée à quelqu'un qui l'a usurpée…

La problématique de la juridiction compétente

Question moins centrale, la juridiction compétente pourrait également se poser. Or, on ne sait parfois pas d'où vient le NFT et se pose alors la question de la compétence des juridictions françaises. Et entre en jeu les conflits de lois de droit international privé, dont on vous passe les détails.

Conclusion

En théorie, l'émetteur du NFT dont il n'est pas l'auteur peut être condamné pour contrefaçon. La loi est claire et va dans le sens de l'auteur usurpé. En pratique, la réponse est sensiblement différente.

D'une part, l'identification de l'ensemble des parties prenantes peut être impossible. Si l'auteur s'est manifesté, le vendeur peut tout faire pour cacher son identifié et disparaître dans la nature. Faut-il alors condamner le seul acheteur qui, probablement, ne savait pas que le NFT était contrefait ? Difficile.

D'autre part, l'impossibilité de supprimer l’œuvre contrefaite remet de facto toute l'argumentation juridique en faveur d'une application de la législation anti-contrefaçon aux NFTs. Faut-il alors estimer qu'une indemnisation de l'auteur usurpé suffit ? Seul l'avenir (éventuellement) nous le dira.

Une législation serait bienvenue pour prévenir en amont l'usurpation des droits d'auteur d'un NFT pour éviter de remettre en cause le principe d'immutabilité de la blockchain. Ce serait alors à l'auteur de, par exemple, révéler sa véritable identité à l'oracle chargé d'authentifier les NFTs avant leur mise en vente.

💡 Sur le même thème – Quelle régulation et fiscalité pour les tokens non fongibles (NFT) ?

Anciennement juriste spécialisé en droit des données personnelles, je me suis très vite intéressé au Bitcoin, à la blockchain et à leurs implications juridiques, notamment la fiscalité. Je suis aujourd'hui consultant indépendant dans le domaine des cryptomonnaies et de la blockchain et suis installé en Suisse.

Benjamin Allouch

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