Quelle régulation et fiscalité pour les tokens non fongibles (NFT) ?

Cet article a initialement été rédigé en mars 2021 et a fait l'objet d'une mise à jour en janvier 2022, pour intégrer les interprétations fiscales régulièrement admises.

Introduction aux tokens non fongibles (NFT)

Popularisés pour la première fois en 2017 avec les CryptoPunks et les CryptoKitties (il existe des projets antérieurs, sur Bitcoin via CounterParty), les NFT - Non-fungible tokens, jetons non fongibles en bon français - ont connu une soudaine médiatisation à l'automne 2020 et une explosion au printemps 2021. Surfant sur la vague du bitcoin et de ses records, les NFT sont pourtant assez différents des crypto-actifs classiques. Révolution pour certains, lubie de quelques geeks pour d'autres, les NFT n'en restent pas moins un actif à regarder de près.

À l'instar de bon nombre d'applications autour des cryptomonnaies et de la blockchain, le législateur est pris de court. Les NFT ne font, à ce jour, l'objet d'aucune régulation spécifique. Peut-on alors dire qu'ils sont hors du champ d'application juridique et fiscal ? Pas si vite ! Le droit a horreur du vide et on aime faire des analogies pour rattacher une catégorie que l'on pensait pourtant exclue.

Après avoir brièvement rappelé l'historique et la définition des NFT, nous tenterons de leur trouver un statut juridique. Enfin, car nous savons que la question vous intéresse, nous regardons comment rattacher fiscalement les NFT.

Bien entendu, en raison du vide juridique caractérisant les NFT, l'article qui va suivre n'est qu'une interprétation personnelle de son auteur. D'autres peuvent avoir une opinion différente. Dès qu'une loi ou toute autre régulation viendra décider du sort juridique des NFT, Cryptoast mettra, le cas échéant, cet article à jour.

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Petit historique et définition des NFT

Historique des NFT

Comme indiqué en introduction, les NFT sont nés en 2017. Si les CryptoPunks sont les premiers, ce sont les CryptoKitties qui, fin 2017, ont fait connaître les NFT. Beaucoup ont regardé ces chats virtuels avec le sourire. Il faut rappeler que c'était l'époque du grand bull run ayant conduit au plus haut historique du BTC. Il n'est pas nécessaire de rappeler l'image désastreuse qu'avaient alors le BTC et tout ce qui était plus ou moins proche des crypto-actifs.

Entre 2017 et 2020, quelques projets se sont développés et des marketplaces spécialisées sont nées. L'un des projets les plus aboutis est Decentraland, un monde totalement virtuel où peut s'échanger de multiples NFTs.

Un peu comme en 2017, c'est lors du bull run du bitcoin au tournant de l'année 2021 que la médiatisation des NFT a pris de l'ampleur. La différence, c'est que les crypto-actifs n'étaient alors plus considérés comme une monnaie pour terroristes ou du Dark Web (sauf peut-être en Europe et notamment en France). Les NFT sont ainsi devenus une application supplémentaire de la blockchain... et très lucrative. Par exemple, des musiciens choisissent de sortir leur album en NFT. À ce jour, l'un des plus gros succès des NFT est l'œuvre de la collaboration entre Dapper Labs et la NBA, ayant permis la création de l'application NBA Top Shot, pour un chiffre d'affaires supérieur à 230 millions de dollars à ce jour.

Définition des NFT

Cryptoast a déjà consacré un article sur la définition des NFT. Il n'est donc pas utile d'y revenir en détail. Arrêtons-nous simplement sur la fongibilité. En droit, une chose fongible est un bien qu'on ne peut pas individualiser. Cela correspond notamment aux denrées alimentaires, puisque, par exemple, une carotte peut être échangée avec n'importe quelle autre carotte. Au contraire, les choses non fongibles ont des caractéristiques qui leur sont propres et qui ne sont pas interchangeables entre elles. L'exemple topique est l'œuvre d'art.

Dans le monde des crypto-actifs et de la blockchain, les bitcoins sont des choses fongibles, les NFT sont des choses non fongibles. Et c'est la raison pour laquelle les NFT sont assimilés à de l'art numérique.

Législation applicable aux NFT

Faisons un constat rapide : à ce jour, aucune régulation (loi, décret, ordonnance ou autre) ne statue directement sur les NFT en France. Cela a donc deux conséquences opposées. La première, c'est que les NFT naviguent dans leur monde à eux, en dehors de tout cadre juridique. Aucune régulation ne leur est imposable de jure et c'est un peu le Far West qui règne. Bien entendu, cela signifie qu'il n'y a également pas de fiscalité applicable. La seconde, c'est que, par analogie, on peut rattacher les NFT à une catégorie d'actifs ou de biens définis en droit français, et y appliquer la même législation.

Si la première conséquence prévaut, le reste de l'article est sans importance. Vous êtes libre de faire ce que vous voulez de vos NFT, les vendre à qui vous voulez et garder le montant de la vente pour vous, sans passer par la case impôts.

Comme on aime bien écrire pour nos lecteurs, on va envisager la seconde conséquence pour voir si, effectivement, on peut l'exclure. Or, bien entendu, ce n'est pas parce qu'il n'y a pas de législation spécifique qu'il n'y a pas de fiscalité applicable aux NFTs.

Les NFT en tant qu'actif numérique

L'article 86 de la loi PACTE du 22 mai 2019 a créé l'article L. 54-10-1 du code monétaire et financier (CMF). Ce dernier définit l'actif numérique en distinguant le jeton numérique de ce que l'on appelle communément le crypto-actif.

Pour ce dernier, la définition du crypto-actif peut englober tout et n'importe quoi. Outre les cryptomonnaies, stablecoins inclus, pourquoi ne pas y mettre les NFT ? Cette acception très large serait simple, n'est-ce pas ? Mais ce n'est pas celle que nous retenons. Nous estimons que les NFT ne sont pas assimilables aux cryptomonnaies sur de nombreux points et nous préférons exclure cette interprétation.

Cependant, lorsque nous regardons de plus près la définition du jeton numérique, traduction du token en français, on sent un frémissement. Voyons ensemble la définition de l'article L. 552-2 du CMF : « tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d'un dispositif d'enregistrement électronique partagé permettant d'identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien.  »

Il est envisageable de rattacher le NFT au jeton numérique en droit français :

• C'est un bien incorporel sous forme numérique ;
• Il représente un ou plusieurs droits : par droit, on entend principalement le droit de propriété, qui est opposable aux tiers (X peut prouver qu'il est le seul et unique propriétaire du NFT Y);
• Ces droits peuvent être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d'un dispositif d'enregistrement électronique partagé (DEEP) : le DEEP est la traduction juridique française de la blockchain et, en effet, les NFT se transmettent via une blockchain. Enfin, pour les acquérir, on doit généralement offrir des tokens au vendeur ;
• Les propriétaires sont identifiables, directement ou indirectement : c'est peut-être là que ça coince un peu… néanmoins, l'adverbe indirectement permet d'y rattacher les pseudonymes ou les adresses utilisées.

Petite coupe de champagne, on a peut-être trouvé à quoi sont rattachés les NFT en droit français ! Mais on va quand même en envisager deux autres.

Les NFT en tant qu’œuvre d'art

Vous l'aviez peut-être vu venir. Après tout, ne considère-t-on pas que les NFTs sont l'art numérique ? Quelle est la législation applicable aux œuvres d'art en France ?

Trouver la définition de l’œuvre d'art en droit français s'est avéré complexe. En effet, il n'y en a pas ! L’obscur article 98 A de l'annexe 3 du code général des impôts (CGI) se borne à dresser une liste d'objets considérés comme des œuvres d'art : tableaux, gravures, photographies... Bien entendu, pas de NFTs. Toutefois, notons que cette définition est avant tout fiscale.

Pour compléter cette liste fiscale, prenons un code générique et son premier article : l'article L. 111-1 du code de la propriété intellectuelle. Il dispose que « l'auteur d'une œuvre de l'esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d'un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous. » Résumons : l’œuvre n'est pas définie, mais son auteur en possède l’entièreté des droits. Les articles L. 112-1 à L. 112-4 du même code permettent de rattacher à peu près tout à une œuvre de l'esprit (article L. 112-1). Toutefois, si l'article L. 112-2 dresse une liste non exhaustive, il ne cite que des œuvres matérielles, mis à part l'exception audiovisuelle et cinématographique.

Peut-on alors dire que les œuvres dématérialisées ne sont pas protégées par le droit d'auteur et donc ne sont pas des œuvres d'art ? Pas vraiment puisque la jurisprudence est toujours là pour rattraper un oubli du législateur ou pour s'adapter à l'évolution de la société. C'est la raison pour laquelle le logiciel est aujourd'hui protégé par le droit d'auteur sous conditions.

Qu'en est-il alors de nos NFTs ? En toute honnêteté, il est très difficile de les inclure ou les exclure du champ d'application de l’œuvre de l'esprit et de l'œuvre d'art. Difficile de les inclure, car les NFTs boxent clairement dans une autre catégorie que les œuvres énumérées. Mais aussi difficile de les exclure, car le droit évolue et la définition d'une œuvre est très subjective.

Pour notre article, on va donc rester neutre avec tout de même un penchant pour la non-assimilation des NFT aux œuvres d'art. Mais on vous parlera un peu de la fiscalité quand même.

Les NFT en tant que bien meuble incorporel

Les biens meubles sont vieux comme le Code civil, dont le premier date de 1804. Ils sont à distinguer des biens immeubles et la définition n'a pas évolué depuis le début du XIXe siècle. La première approche à retenir est que les deux types de bien ont un ou une pluralité de propriétaires.

Le bien « immeuble » est un objet non mouvant, qui ne peut pas être déplacé. L'exemple topique est l'immeuble au sens contemporain et tout ce qui s'apparente à une habitation (maison, appartement, etc.). Quant au bien meuble, c'est un objet qui peut être déplacé. Ainsi, une voiture, une chaise ou une machine à laver sont des biens meubles.

De nos jours, les biens meubles sont distingués entre les « corporels » et les « incorporels ». Les premiers restent les biens meubles classiques ayant une réalité matérielle, comme les voitures et les chaises. Quant aux seconds, ils ne sont pas matérialisés et sont en fait des droits conférés à leur propriétaire. Cela peut être des titres de créance, les parts d'une société, de l'argent sur un compte bancaire... et un NFT ?

En effet, un NFT peut être assimilé à un bien meuble incorporel puisque c'est un bien qui, bien que n'ayant pas de réalité matérielle, confère des droits à leur propriétaire, notamment ceux de l'utiliser et de le vendre. En outre, un jeton numérique est déjà un bien incorporel.

Rattacher les NFTs aux biens meubles incorporels est plutôt une sorte d'échappatoire, car il s'agit d'une catégorie fourre-tout. Or, les plus-values sur biens meubles incorporels ont leur propre fiscalité applicable.

Fiscalité applicable aux NFT

Comme vous pouvez le constater, le NFT peut être rattaché à l'une des trois catégories précitées. Chacune de ces catégories a son propre régime fiscal et, à ce jour, il reste (presque) possible de choisir l'une des trois.

Fiscalité des jetons numériques

Au sens juridique et fiscal, le jeton numérique est un actif numérique autre que les cryptomonnaies. Pour ce dernier, c'est désormais le célèbre article 150 VH bis du CGI qui s'applique. Ce dernier régit les plus-values réalisées par les particuliers lors d'une ou plusieurs cessions à titre onéreux d'actifs numériques. Traduction : lors de la vente de vos cryptomonnaies contre des euros. Un article est entièrement consacré à cette fiscalité.

Que nous dit cet article et quelle fiscalité peut alors s'appliquer aux NFTs ? Si un NFT est considéré comme un actif numérique, il s'agit alors d'un échange entre deux actifs numériques. En effet, si votre NFT est acheté avec des ETH ou vendu contre des ETH, c'est bien un échange entre deux actifs numériques.

Or, l'article 150 VH bis prévoit un sursis d'imposition pour tout échange entre actifs numériques. En d'autres termes, il n'y a aucune taxation applicable à priori. Toutefois, comme il ne s'agit que d'un sursis, la valeur du NFT n'est pas exonérée ad vitam aeternam.

Par exemple, si vous achetez un NFT au prix de 2 ETH, ces 2 ETH sont à intégrer à la valeur globale de votre portefeuille dans votre déclaration d'impôt si vous réalisez au moins une vente de cryptomonnaies contre des euros au cours de l'année. En revanche, si vous ne réalisez aucune cession à titre onéreux, vous n'avez rien à déclarer.

Imaginons maintenant que vous revendiez ce NFT 5 ETH et que vous échangiez ces 5 ETH contre des euros. La vente de ces 5 ETH est un fait générateur d'imposition au sens de l'article 150 VH bis et vous serez taxé à hauteur de 30 % de la plus-value réalisée. S'il n'y a qu'une cession, cette plus-value est la valeur en euros des 3 ETH au moment de la vente. S'il y a plusieurs cessions, nous vous renvoyons à l'article précité consacré à la fiscalité applicable aux particuliers.

Pour résumer :

• Le NFT est acheté avec des cryptomonnaies et conservé => sa valeur en ETH ou autre est à intégrer à celle de notre portefeuille global en cryptomonnaies ;
• Le NFT est vendu contre des cryptomonnaies => les ETH ou autre issus de la vente sont à intégrer à celle de notre portefeuille global en cryptomonnaies ;
• Les cryptomonnaies reçues en échange du NFT sont vendues contre des euros et/ou vous réalisez une autre cession au cours de l'année => vous êtes taxé à hauteur de 30 % sur la plus-value réalisée.

Fiscalité des œuvres d'art

Si vous considérez vos NFTs comme des œuvres d'art, vous devez alors leur appliquer la fiscalité adéquate. Or, cette dernière peut s'avérer complexe. En premier lieu, il faut distinguer l'achat et la vente du NFT.

En cas d'achat d'un NFT avec des cryptomonnaies, le fait générateur d'imposition est la cession d'actifs numériques contre le NFT. On applique donc la fiscalité classique de l'article 150 VH bis précité, à savoir la flat tax de 30 %, pour la cession de vos cryptomonnaies. Il faut intégrer cette cession au formulaire 2086.

En cas de vente d'un NFT contre des actifs numériques si la cession est supérieure ou égale à 5 000 €, deux choix s'offrent à vous :

• Vous êtes taxé à hauteur de 36,2 % de la plus-value réalisée et bénéficié d'un abattement de 5 % par an après deux ans de détention, ce qui signifie que vous pouvez être entièrement exonéré d'imposition après 22 ans de détention et la déclaration s'effectue dans le formulaire 2048-M-SD.
• Vous êtes taxé à hauteur de 6,5 % du prix de cession, ce forfait incluant la contribution au remboursement de la dette sociale (CRDS) et la déclaration s'effectue dans le formulaire 2091-SD (attention à bien choisir la case des objets d'art et non celles des métaux précieux).

Attention à bien noter la différence entre la plus-value et le prix de cession ! Si vous achetez un NFT pour 2 000 € et que vous le vendez 8 000 €, la plus-value est de 6 000 € (applicable au premier choix) et le prix de cession est de 8 000 € (applicable au second choix). C'est à vous de déterminer la fiscalité la plus favorable.

Et si la cession est inférieure à 5 000 € ? Bonne nouvelle, vous êtes exonéré d'imposition.

Pour l'achat ou la vente de NFT considéré comme une œuvre d'art, sachez que la TVA est applicable. C'est un point essentiel à ne pas négliger. Vous trouverez les détails au sein de ce document. Sauf erreur de notre part, les dispositions suivantes s'appliquent :

• En cas d'achat, le taux de TVA est 5,5 % si c'est un achat direct auprès du vendeur ou en France, 20 % dans les autres cas ou 0 % si le pays de provenance n'applique pas la TVA. C'est normalement au vendeur de collecter la TVA et non pas à l'acheteur ;
• En cas de vente, la TVA est de 20 % si la vente est effectuée en France ou de 0 % si vente à l'étranger. Là encore, c'est au vendeur de collecter la TVA.

Fiscalité des biens meubles incorporels

Pour ceux qui ont connu les cryptomonnaies avant le régime fiscal actuel, le régime des plus-values sur biens meubles fut appliqué après une décision du Conseil d'État en avril 2018. Cette fiscalité est issue de l'article 150 UA du CGI. Nous devons également distinguer l'achat de la vente du NFT.

En cas d'achat du NFT contre une cession d'actifs numériques, on en revient à la flat tax de 30 % que l'on a déjà évoqué plusieurs fois (formulaire 2086). En cas de vente de NFT contre une cession d'actifs numériques, on applique la taxation forfaitaire de 36,2 % avec les abattements forfaitaires précités dans le paragraphe précédent.

En cas de vente, vous devez ici aussi déclarer votre cession dans le formulaire 2048-S-MD, avec un report dans la déclaration 2042, case 3VZ.

Conclusion

La régulation et la fiscalité des NFTs sont des notions complexes, qui restent encore discutées et discutables. À ce jour, aucun texte ou jurisprudence ne permet d'exclure l'une de ces trois interprétations.

Qu'est-ce que cela signifie exactement ? C'est à vous de déterminer lequel de ces trois régimes vous est le plus favorable. Si vous êtes un hodler, le NFT assimilé à l'actif numérique vous est clairement favorable, car vous n'êtes pas imposé. De même, si le prix de vente est inférieur à 5 000 €, vous êtes également dispensé de déclaration et d'imposition.

Si l'on devait se mouiller un peu, on exclurait d'emblée le rattachement des NFTs aux œuvres d'art. Toutefois, entre jeton numérique et bien meuble incorporel, difficile de définitivement trancher, même si la facilité juridique (et fiscale) irait vers l'assimilation aux biens meubles incorporels. Lorsque le législateur statuera enfin sur les NFTs, cet article fera l'objet d'une mise à jour.

Anciennement juriste spécialisé en droit des données personnelles, je me suis très vite intéressé au Bitcoin, à la blockchain et à leurs implications juridiques, notamment la fiscalité. Je suis aujourd'hui consultant indépendant dans le domaine des cryptomonnaies et de la blockchain et suis installé en Suisse.

Benjamin Allouch

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