Ordonnance du 9 décembre 2020 applicable aux PSAN - Analyse et critique

Commençons par du positif : en matière de réglementation des cryptomonnaies, la France est pionnière. Elle a rapidement pris la mesure du phénomène, sans le considérer comme inexistant ou dangereux. L'échange de crypto monnaies est ainsi reconnu et encadré.

Néanmoins, le positif s'arrêtera à ce paragraphe introductif. En effet, l'ordonnance n° 2020-1544 du 9 décembre 2020 vient de poignarder un secteur qui souffre déjà d'une image dégradée et d'une association aux financements occultes bien trop rapide .

S'il est bon de rappeler très rapidement la législation déjà existante, cet article va ensuite s'intéresser plus particulièrement à cette ordonnance. Seront notamment abordées la motivation principale de l'ordonnance, ses nouveautés et ses nombreuses conséquences néfastes.

Avant l'ordonnance du 9 décembre 2020, une législation déjà bien fournie

Cette ordonnance n'est que la continuité d'une réglementation déjà existante. En premier lieu, c'est sur la fiscalité que le législateur a régulée en premier. Rien d'étonnant pour le pays champion du monde des prélèvements obligatoires ! En assujettissant la plus-value générée à la flat tax de 30 %, la fiscalité française applicable aux cryptomonnaies a le mérite d'être claire. Mais, contrairement à ce qu'a annoncé Bruno Le Maire, ministre de l’Économie, et même si les échanges crypto-crypto sont exonérés, ce régime n'est pas favorable. Ce taux reste en effet l'un des plus élevés au monde.

Quelques mois plus tard, c'est l'Autorité des Marchés financiers (AMF) qui est entrée dans la danse. Tout d'abord, par la délivrance d'un visa facultatif avant de lancer une ICO, ensuite par la création de l'agrément des prestataires de services sur actifs numériques (PSAN). Même si le second, obligatoire, peut être administrativement lourd, l'implication de l'AMF va dans le bon sens et cela permet de bien différencier les bons et les mauvais exchanges.

La lutte contre le financement du terrorisme : motivation principale de l’ordonnance du 9 décembre 2020

Une ordonnance précipitée par l'actualité

L'actualité est-elle l'unique motivation de la prise de cette ordonnance ? On peut aisément l'affirmer. En effet, en à peine deux semaines, deux évènements ont précipité le gouvernement sur l'association entre cryptomonnaies et terrorisme. Le premier intervient fin septembre, c'est le démantèlement d'un réseau terroriste. Jusqu'ici, malheureusement, rien d'original. La seule différence, et et elle est essentielle, c'est que ce réseau s'était spécialisé dans le financement via des coupons comme ceux de Bitcoin Digycode achetés de manière anonyme dans les bureaux de tabac. Les références des coupons étaient envoyées à travers des messageries chiffrées à des jihadistes présents en Syrie. Si cette affaire n'est clairement pas une bonne image pour la filière crypto, peut-on faire un raccourci aussi simple entre liants terrorisme et crypto-actifs ? Apparemment oui.

Le second évènement se déroule le 16 octobre 2020 et met le pays en émoi. Ce jour-là, Samuel Paty, professeur d'histoire-géographie, est sauvagement assassiné. En France, l'émotion laisse vite place à l'habituelle législation d'urgence, au risque de faire des doublons (ou plus...). Quelques jours plus tard, alors qu'il n'y a cette fois-ci aucun lien prouvé entre l'assassin et les cryptomonnaies, Bruno Le Maire associe explicitement cryptomonnaies et terrorisme. Les raccourcis habituels sur le soi-disant anonymat sont toujours le sempiternel argument des anti-crypto. Peu importe les erreurs de jugement, la décision du ministre est prise : il faut légiférer et vite. Si possible en mélangeant tout et n'importe quoi.

Voilà donc la motivation principale de la prise aussi rapide de cette ordonnance. Notez d'ailleurs qu'il s'agit d'une ordonnance et non d'une loi ou même d'un décret. Donc pas de débats, pas de travaux préparatoires... Pour la transparence, on reviendra l'année prochaine.

Néanmoins, une motivation sous-jacente et plus « réfléchie » n'est pas à exclure.

Une ordonnance prise afin de suivre les recommandations du GAFI et de Tracfin

Il ne faut pas exclure la réalité des suspicions entourant les cryptomonnaies auprès de certaines institutions.

Premièrement, le Groupe d'action financière (GAFI), siégeant à l'OCDE à Paris sans faire partie de l'organisation, a vivement conseillé aux Etats de renforcer la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme (LCB-FT) pour les crypto-actifs. En juin 2019, le GAFI avait déjà mis en garde contre les possibilités de blanchiment.

Deuxièmement, plus récemment, le rapport Tendances et Analyses de décembre 2020 de Tracfin consacre un chapitre aux crypto-actifs. Il est explicitement préconisé d'interdire l'acquisition de cryptomonnaies grâce à des moyens de paiement anonymes. Dans le viseur : les plateformes d'échanges crypto-crypto et la possibilité pour les PSAN de tenir des comptes anonymes.

Les dispositions de l'ordonnance n'ont fait que suivre ces recommandations... sans penser aux conséquences.

Les dispositions prises par l'ordonnance du 9 décembre 2020

Après cette longue, mais nécessaire introduction, rentrons dans le vif du sujet, à savoir le texte et les nouveautés apportées par l'ordonnance.

L'obligation d'enregistrement auprès de l'AMF

L'article 1er oblige tout acteur pratiquant l'échange crypto-crypto, incluant les plateformes d'échanges entre crypto-actifs l’obligation de s’enregistrer auprès de l’AMF. Jusqu'ici, seuls les services permettant de conserver les crypto-actifs ou de les échanger avec des monnaies ayant cours légal avaient l'obligation de s'enregistrer.

En d'autres termes, toute entreprise naviguant dans l'échange d'actifs numériques doit désormais être enregistrée auprès de l'AMF. Les conséquences peuvent être lourdes.

Première conséquence : il ne sera plus possible d'exercer sans l'aval de l'AMF qui procédera à un contrôle préalable. Il n'est donc plus possible de proposer son innovation au public sans la validation de l'autorité de contrôle.

Deuxième conséquence : le contrôle préalable portera notamment  sur « l’honorabilité et de la compétence des dirigeants et de leurs bénéficiaires effectifs ». Dit autrement, l'AMF pourra rejeter l’enregistrement d'une société si ses dirigeants ne sont pas honorables ou compétents, sans définir ce qu'est une personne malhonnête ou incompétente. Faut-il désormais avoir obligatoirement une compétence blockchain pour entreprendre dans le secteur des crypto-actifs ? Une personne possédant des Monero, crypto-monnaie anonyme, est-elle honorable ?

Troisième conséquence : les acteurs étrangers tels que Coinbase, Kraken ou Binance ont aussi en principe l'obligation de s'enregistrer... mais sauront passer à travers les mailles du filet juridique pour ne pas de demander le PSAN. C'est la principale injustice pour les acteurs de l'Hexagone. En effet, sauf disposition expresse contraire, la loi française ne s'applique pas à une personne morale étrangère n'ayant aucun établissement ou aucun représentant en France. La seule exception serait que cet acteur étranger vise directement les clients français à travers des actes positifs. Ces actes positifs peuvent être :

• Une publicité ciblant les Français et uniquement eux, par exemple en donnant des interviews à des journaux, chaînes YouTube ou autre, dans le but de promouvoir le produit ;
• Un partenariat avec un youtubeur connu dans l'Hexagone ;
• Un nom de domaine en .fr.

En revanche, ne sont pas des actes positifs visant la clientèle française :

• Mettre le site internet en langue française car le français est langue officielle dans de nombreux pays ;
• Accepter les virements SEPA en euro car l'euro est une monnaie internationale et le SEPA un système européen.

En résumé, les plateformes étrangères vont tranquillement attendre le PSAN européen pour obtenir un agrément.

Assujettissement aux mesures de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme

Au printemps 2019, la loi PACTE, législation fourre-tout, a permis de créer un véritable cadre juridique pour le secteur des crypto-actifs en France. Pour notre thématique du jour, cette loi a notamment soumis les services de conservation de crypto-actifs pour le compte de tiers et les plateformes d'échanges permettent l'achat ou la vente en monnaie ayant cours légal aux mesures de la LCB-FT.

Autrement dit, seules les transactions crypto-fiat devaient appliquer ces mesures. Parmi ces dernières, citons la double vérification préalable de l'identité de l'investisseur et la transmission aux autorités des transactions jugées douteuses ou supérieures à 1 000 euros.

Les articles 1 à 4 de l'ordonnance étendent cette obligation à toutes les transactions, incluant les échanges crypto-crypto. En conséquence, toutes les plateformes ayant une activité en France et tous les acteurs du monde crypto en général sont désormais assujettis aux mesures de la LCB-FT.

Détailler toutes les mesures de la LCB-FT serait fastidieux. Elles se trouvent aux articles L. 561-1 et suivants du code monétaire et financier. Toutefois, certaines doivent retenir notre attention.

L'interdiction de détention des comptes anonymes : le KYC à la sauce crypto Le Maire

L'article 4 de l'ordonnance est celui qui fait le plus bondir les acteurs du secteur. À juste titre.

Tout d'abord, les PSAN - car tous les acteurs ou presque doivent être désormais des PSAN enregistrés ou agréés - peuvent recourir à des tiers pour la mise en œuvre de leurs obligations de vigilance. L’État, tout gentil, a donc pensé aux acteurs fragilisés en leur permettant de se faire aider ! C'est bien, mais pas suffisant quand on voit ce qui va arriver.

Ce même article interdit la détention de comptes anonymes aux acteurs suivants :

• Service de conservation pour le compte de tiers d'actifs numériques ou d'accès à des actifs numériques, soit à peu près toutes les plateformes d'échanges voire une société comme Ledger si l'on considère que l'e-wallet permet « l'accès à des actifs numériques »,
• Plateforme d'échanges impliquant une monnaie ayant cours légal (crypto-fiat), par exemple Coinhouse ou, théoriquement, Kraken,
• Plateforme d'échanges entre crypto-actifs (crypto-crypto), telle que KuCoin,
• Exploitation d'une plateforme de négociation d'actifs numériques, qu'on a du mal à différencier des plateformes d'échanges.

Pour trouver cette interdiction, il faut fouiller dans les méandres de l'ordonnance, ses renvois au code monétaire et financier et ce code lui-même. En son article L. 516-14, ce dernier prévoit la disposition suivante : « Les personnes mentionnées aux 1° à 7° de l'article L. 561-2 ne tiennent pas de comptes ni de livrets d'épargne anonymes ». Sur la forme, l'ordonnance du 9 décembre 2020 remplace 7° par 7° bis au sein de cet article. Sur le fond, ce 7° bis inclut explicitement les quatre types d'acteurs mentionnés juste au-dessus.

Concrètement, qu'est-ce que cela signifie ? C'est tout simplement l'application du processus KYC (pour Know Your Customer) au secteur des crypto-actifs. Et ce dès le premier euro. Le KYC est un processus bien connu des banques, administrativement lourd, impliquant une vérification scrupuleuse de l'identité des clients. Cette vérification comprend notamment l'identité bancaire et donc l'exigence de pouvoir réaliser des virements SEPA.

On ne va pas se le cacher, ce moyen d'identification facilite grandement l'exigence de respect des obligations LCB-FT. Seul problème, l'ANSSI n'a certifié que l'Identité Numérque de La Poste au jour de la correction de cet article. Il faut donc trouver rapidement un moyen d'identification et le soumettre à l'ANSSI pour certification.]

Les conséquences sont donc nombreuses et potentiellement désastreuses pour le secteur, notamment tricolore.

Les conséquences de l'application du KYC au secteur des crypto-actifs

L'engagement de la responsabilité pénale des dirigeants

La première conséquence humaine est celle touchant les dirigeants. S'ils passent le test de l'honorabilité et de la compétence, la route ne fait que commencer. En effet, une plateforme d'échanges devient OPJ malgré elle. Les dirigeants engagent leur responsabilité pénale si certaines mesures de la LCB-FT n'ont pas été honorées, même en étant de bonne foi.

Pour des entrepreneurs et innovateurs, engager sa responsabilité pénale apparaît bien trop lourd pour le simple fait d'exercer une activité dans le secteur crypto. Et cela pourrait déterminer ces personnes qui iront à reculons lorsqu'elles auront un projet... ou qui iront voir ailleurs.

Le renforcement du contrôle des clients et l'impossibilité de détention de comptes anonymes

Cette mesure est peut-être le coup de grâce. En application, toutes les mesures de la LCB-FT au secteur des cryptomonnaies et notamment le KYC, on oblige ledit secteur à rentrer dans le rang qu'on veut bien lui attribuer.

Même si les crypto-actifs sont de plus en plus réglementés, leurs détenteurs n'ont jamais été considérés comme des fraudeurs en puissance, encore moins des terroristes. Tant que les monnaies ayant cours légal n'entrent pas en jeu, les échanges crypto-crypto sont libres, infinis et non soumis à l'imposition. On peut donc détenir librement des crypto-actifs, sans l'intervention d'un tiers dit de confiance et de manière plutôt « anonyme » (c'est qui n'est pas vraiment le cas comme vous le savez déjà). C'est le principe même des cryptomonnaies et du bitcoin à l'origine, en y ajoutant la transparence puisque chaque transaction est enregistrée de manière irréversible dans la blockchain Bitcoin.

Cette ordonnance remet cette particularité en jeu. Désormais, seuls les détenteurs de cold storage comme ceux de la société française Ledger pourront échapper à la surveillance généralisée... Et encore, ce n'est même pas certain ! Car désormais, dès le premier euro, la plateforme d'échanges et quasiment tous les acteurs du secteur devront pratiquer le KYC. Peu importe si leurs clients ne font que de l'échange BTC-ETH par exemple.

Cela implique une double vérification à effectuer pour la plateforme : la vérification de l'identité et la vérification du détenteur de la carte bancaire. Pour cette dernière, elle s'effectue par la réception d'un virement SEPA. Ainsi, si on se place du côté du processus KYC en France, il est indispensable d'avoir un compte bancaire français ou européen. La conséquence première est l'élimination pure et simple de tous les investisseurs des pays tiers, faisant uniquement de l'échange crypto-crypto, car ils n'ont pas de compte bancaire européen. Et puis, toutes les plateformes d'échanges crypto-crypto sont de facto illégales, car elles n'impliquent pas l'utilisation des comptes bancaires des clients.

[MAJ : sous réserve de la certification par l'ANSSI d'un moyen d'identification comme évoqué plus haut et qui rendrait caduque cette exigence de la réception d'un virement SEPA.]

Le signalement des transactions à Tracfin

Toute transaction supérieure à 1 000 € et les transactions considérées comme douteuses doivent être obligatoirement signalées à Tracfin.

Même si les processus sont automatisés, ce signalement obligatoire est administrativement très lourd. D'autant plus que l'automatisation n'est pas possible pour les transactions dites douteuses. Quels sont les critères définissant le doute ? Doit-on estimer que 20 transactions à 900 € chaque mois, sans autre information, sont douteuses ?

En outre, les clients pourraient sentir une certaine surveillance derrière eux. Les plateformes devront-elles interroger leurs clients « douteux », au risque de les voir partir ailleurs ? Une équation difficile pour les acteurs du secteur et une démarche très pénalisante.

Une entrée en application reportée de six mois et la promesse d'un mécanisme d'identification numérique

L'article 12 de l'ordonnance dispose que les acteurs disposent d'un délai de six mois pour appliquer les nouvelles mesures, soit jusqu'au 10 juin 2021. Un peu comme un condamné à la guillotine qui attend sagement la chute du couperet.

D'ici là, le gouvernement entend arriver à mettre en place un mécanisme d'identification numérique, un peu à l'image de FranceConnect. Ceci aurait alors pour conséquence heureuse d'éviter cette lourde procédure imposée aux acteurs. Mais dans le milieu des cryptomonnaies, peu croient en la bonne volonté du gouvernement…

[MAJ : vous savez maintenant que ce mécanisme d'identification numérique est désormais possible en vertu du décret du 2 avril 2021.]

Une ordonnance mettant à mal un secteur déjà en difficulté

L'ordonnance du 9 décembre 2020 n'est pas réellement une surprise. On sait à quel point les différents gouvernements français aiment réagir aux faits divers et à l'actualité, notamment en matière sécuritaire. L'enchaînement de deux évènements sans lien l'un avec l'autre, le démantèlement d'un réseau terroriste se finançant avec des coupons en bitcoin et l'assassinat de Samuel Paty, a fait ressurgir ce mal bien français. Sans concertation ou presque, le gouvernement a donc décidé de scier la branche sur laquelle l'écosystème crypto français est assis et de se tirer lui-même une balle dans les pieds.

L'ADAN, association pour le développement des actifs numériques, a résumé en un mot le ressenti des acteurs du secteur : obérer. En histoire de l'économie, obérer signifie endetter jusqu'à la ruine donc jusqu'à la mort de l'entreprise. Si le sens présent n'est pas aussi dramatique, il n'en reste pas moins grave.

En elle-même, la forme est catastrophique. Volontairement ou pas, on assimile explicitement le secteur des crypto-actifs au terrorisme. On lui réserve en effet son ordonnance, uniquement destinée à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme aux acteurs du secteur.

Quant au fond, sans le miracle du mécanisme d'identification, l'écosystème français se sent une nouvelle fois montré du doigt et abandonné. Et l'image dégagée est désastreuse. D'une part, comment convaincre la population que le financement du terrorisme représente une part plus qu’infime des transactions en crypto-actifs ? Avec la prise d'une telle ordonnance, reprise par les médias et les déclarations du ministre de l’Économie, c'est mal engagé. La conséquence première est que cela détourne ceux qui hésitaient de se lancer. La deuxième conséquence est le renforcement implicite des acteurs non européens face aux acteurs français, car certains pourraient passer outre les mesures. Qu'on se le dise clairement : ce sont les acteurs français qui vont souffrir des dispositions de cette ordonnance !

D'autre part, d'une manière plus générale, une telle ordonnance venant d'une nation se voulant la future crypto-nation fait tache. La fiscalité applicable étant déjà peu conciliante, cette ordonnance va encore plus repousser les acteurs étrangers vers d'autres contrées bien plus ouvertes et plus crypto friendly. Et pourquoi pas les acteurs hexagonaux ? Bien entendu, les acteurs français auront aussi beaucoup de mal à s'imposer hors de leurs frontières.

La France se tire une balle dans le pied et risque, une nouvelle fois, de rater une opportunité alors que son écosystème est le plus avancé en Europe et l'un des meilleurs au monde.

Anciennement juriste spécialisé en droit des données personnelles, je me suis très vite intéressé au Bitcoin, à la blockchain et à leurs implications juridiques, notamment la fiscalité. Je suis aujourd'hui consultant indépendant dans le domaine des cryptomonnaies et de la blockchain et suis installé en Suisse.

Benjamin Allouch

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