La structuration d'une DAO à l’épreuve du droit français – Quels enjeux juridiques ?

Le risque d’une qualification en société créée de fait d’une DAO

L’un des principaux risques existant entre les participants à une organisation autonome décentralisée (DAO) est celui de qualification en « société créée de fait ».

Ce concept de droit civil, qui existe également dans les pays de common law au travers du « general partnership », permet de qualifier l’existence d’une société entre plusieurs individus, quand bien même aucune société n’aurait été officiellement créée.

En droit français, l’existence d’une société créée de fait suppose que soient réunis les éléments constitutifs du contrat de société précisés à l’article 1832 du Code civil : des apports, la participation de chacun des associés aux résultats de l’exploitation, et un affectio societatis, c'est-à-dire l’intention de collaborer sur un pied d’égalité à un projet commun pour partager des bénéfices ou profiter de l’économie qui pourrait en résulter. 

À cet égard, il convient de noter que :

• pour les apports : il a été jugé que le simple versement d'espèces ou la simple participation à la gestion d'une entreprise ne saurait mériter la qualification d'apports en société ;
• pour la participation de chacun des associés aux résultats : la jurisprudence exige la démonstration de la volonté non équivoque de participer aux bénéfices comme aux dettes ;
• pour l’affectio societatis : les tribunaux ont tendance à rejeter la qualification de société créée de fait en l'absence de participation effective à une entreprise commune. En particulier, il a été jugé qu'une partie n'a jamais eu l'intention de joindre ses efforts à ceux de son prétendu coassocié pour faire prospérer une entreprise, son seul objectif étant de gagner personnellement et sans risque un maximum d'argent.

À supposer qu’une telle qualification soit retenue, les conséquences sont particulièrement importantes pour les participants à la DAO : 

• sur le plan juridique : les associés de fait sont responsables vis-à-vis des tiers de manière illimitée et solidaire entre eux sur leur patrimoine propre. Par exemple, dans le cas où une DAO aurait causé un dommage, les tiers pourraient en exiger la réparation à n’importe quel associé de fait. ;
• sur le plan fiscal : les revenus réalisés par les associés de fait sont imposables à l’impôt sur le revenu directement entre les mains de chaque associé de fait. Par exemple, dans le cas où une DAO aurait levé des fonds au moyen de l’émission d’un token utilitaire auprès de tiers, l’administration fiscale serait fondée à imposer les revenus issus de la levée de fonds entre les mains des associés de fait.

Ainsi, les risques juridiques et fiscaux associés à une éventuelle qualification en société créée de fait sont particulièrement importants et doivent être sérieusement pris en considération par les porteurs de projet. 

À ce jour, l’application de l’ancienne théorie du droit civil français de la société créée de fait à un cas de DAO n’a, à notre connaissance, encore jamais été effectué par une juridiction française. 

Toutefois, nous assistons d’ores et déjà, aux États-Unis, aux premières enquêtes du régulateur et aux premiers contentieux de mise en jeu de la responsabilité de fondateurs et participant d’une DAO.

La Securities and Exchange Commssion (SEC) est actuellement en train d’enquêter sur le fonctionnement du protocole Uniswap.

Dans le même sens, une première action de groupe (class action) relative au piratage du protocole bZx est actuellement intentée par 14 demandeurs contre bZx et ses « strategic partners » pour ne pas avoir mis en place des mesures de sécurisation des fonds qui auraient permis d’éviter son piratage. Ils demandent réparation à toutes personnes impliquées dans la gouvernance de la DAO sur le fondement du « general partnership ».

Il sera très intéressant de suivre de près ces contentieux, car ils auront une influence certaine sur les autres droits nationaux, en particulier sur le droit français.

Étude de la structuration juridique des principales DAO existantes

À la suite de l’étude des informations publiquement disponibles sur les principales DAO existantes, notamment Aave, Anchor, Badger, Curve, dYdX, Fei, Integral, Lido, Maker DAO, Pocket Network, Reflexer, Synthetix, The Sandbox, Uniswap, et Yearn, on observe essentiellement trois grandes structurations de projets.

L'absence d'entité juridique

En premier lieu, certains projets n’utilisent aucune entité juridique pour abriter les principaux participants du projet, le protocole et tous les actifs qui y sont associés.

À moins d’une parfaite décentralisation, cette approche expose pleinement ses participants à tous les risques évoqués ci-dessus. Pour cette raison, des projets qui naissent sans entité juridique sont régulièrement amenés à en créer en cours de route. À l’inverse, d’autres projets qui atteignent un degré de décentralisation satisfaisant peuvent être amenés à dissoudre leur entité juridique.

Le recours à une entité juridique à but commercial

En deuxième lieu, certains projets s’appuient sur une entité juridique à but commercial sous la forme d’une société à responsabilité limitée afin de regrouper les seuls fondateurs du projet.

C’est le cas par exemple avec : Avara UI Labs Ltd. pour Aave ; Terraform Labs PTE, LTd. Pour Terra ; dYdX Trading Inc. pour dYdX; DeFi Ltd. pour Lido, Uniswap Labs (Universal Navigation Inc.) pour Uniswap ; etc.

À la lecture des termes et conditions d’utilisation disponibles sur leur site Internet, la plupart de ces sociétés indiquent ne pas opérer le protocole sous-jacent, mais uniquement se contenter d’offrir une interface d’accès au protocole. Ainsi, à côté de la structure commerciale, qui poursuit ses propres buts, existe la DAO qui fonctionne de manière autonome et décentralisée. Cette structure présente l’intérêt d’offrir une responsabilité limitée à l’équipe fondatrice du protocole.

Le recours à une entité juridique à but non lucratif

En troisième lieu, certains projets ajoutent, à côté de l’entité à but commercial, une entité juridique à but non lucratif, pour détenir et entretenir le protocole et tous les actifs y relatifs.

Dans les précédents étudiés, la forme la plus utilisée est généralement celle d’une fondation ou d’une association, le plus souvent située dans une juridiction offshore ou semi-offshore (en particulier, aux Iles Caïmans, aux Iles Vierges Britanniques ou à Zoug, en Suisse).

Dans ce schéma, l’entité commerciale délivre généralement des prestations de service à l’entité à but non commercial. Cette structuration présente l’intérêt de dissocier l’équipe fondatrice et le protocole, isolé dans une entité séparée ayant vocation à l’entretenir et le promouvoir, qui peuvent ainsi chacune suivre une trajectoire propre, et surtout d’offrir un véhicule juridique dédié à la DAO, lui servant de point d’interface avec le système traditionnel.

À noter que, dans ce schéma, l’entité à but non lucratif ne se confond pas avec la DAO, elle a seulement vocation à l’accompagner, l’épauler et la nourrir, selon des liens plus ou moins profonds qui varient selon les projets. 

Dans la gradation des structures identifiées, il est évident que l’absence d’entité pour lancer et gérer le projet est clairement la plus risquée au regard de la qualification de société créée de fait en droit civil / general partnership en common law.

Dans le même sens, le recours à des structures offshore, bien qu’elle limite ce risque, présente d’autres difficultés importantes, comme la nécessité de justifier d’une substance dans les pays concernés ou encore la difficulté de réaliser des flux financiers offshore / onshore au regard des procédures de lutte contre la fraude fiscale.

Le modèle de l'association

Enfin, dans les cas de recours à une entité à but non commercial, nous assistons actuellement à une évolution vers l’adoption du modèle de l’association au détriment de celui de la fondation, cette première apparaissant finalement beaucoup plus flexible et moins onéreuse qu’une fondation. 

À cet égard, il est intéressant de noter que le projet Diem, porté par Meta (anciennement Facebook) et désormais avorté, avait retenu une forme associative. Dans le même sens, le cabinet MME, basé à Zoug (Suisse), a proposé un modèle de statuts d’association autonome décentralisée (decentralized autonomous association).

Les intérêts du recours à une ou plusieurs structures juridiques pour une DAO

L’absence de structure juridique est de nature à causer des problèmes opérationnels aux projets, puisqu’elle empêche d’accomplir des actions aussi simples que payer des impôts, ouvrir un compte bancaire, signer des contrats ou assigner en justice et ne permet pas de limiter la responsabilité des membres de l’équipe fondatrice et plus généralement des participants de la DAO.

La création d’au moins une entité juridique (parfois appelée « legal wrapper » en anglais) dans le cadre d’une DAO présente les intérêts suivants : 

• limitation de la responsabilité de l’équipe fondatrice ;
• interagir et contracter avec des tiers à la DAO (employés, prestataires, advisors, etc.) ; 
• détention d’actifs, possibilité de louer des locaux ou d’être titulaire d’un compte bancaire pour manipuler des monnaies ayant un cours légal ;
• détention et protection des droits de propriété intellectuelle (nom de domaine, logo, design, pages de réseaux sociaux, développements non open-source) ; 
• localisation des éventuels événements générateurs d’impôts au niveau de la structure juridique ;
• éventuellement, mise en œuvre de certaines décisions de la DAO lorsque la communauté a voté pour que cette dernière entreprenne une action vis-à-vis de tiers dans le monde réel ; 
• effectuer les actions résiduelles pour lesquelles l’intervention d’une personne physique reste nécessaire.

La création de deux structures juridiques, une à but commercial pour l’équipe fondatrice et une à but non commercial pour héberger le protocole, présente les intérêts suivants : 

• conforter le narratif de décentralisation en isolant le protocole et les actifs accessoires dans une structure à but non commercial qui ne peut distribuer ses bénéfices et ne peut que les réinvestir ;
• ségréguer les risques juridiques et fiscaux entre les deux entités ;
• isoler les éventuelles levées de fonds au niveau de la structure à but non commercial ;
• permettre à la structure à but commercial regroupant l’équipe fondatrice de collaborer sur d’autres protocoles ;
• permettre à la structure à but non commercial d’admettre de nombreux participants en qualité de membres et d’établir un fonctionnement démocratique et non capitalistique pour entretenir le développement du protocole ;
• permettre à des entités qui ne pourraient pas détenir de tokens de prendre un intéressement au capital de la structure à but commercial pour être indirectement exposés aux tokens du projet qui seraient perçus ou détenus par la structure à but commercial ;
• dans certains pays, profiter du but non commercial de la structure hébergeant le protocole pour optimiser la fiscalité des levées de fonds ;
• permettre aux deux entités d’évoluer côte à côte tout en poursuivant des buts qui leur sont propres.

Quelle serait la structure idéale pour mettre en place pour une DAO en droit français ?

En droit français, il n’existe pas de cadre juridique qui reconnaisse et propose un régime spécifique pour les DAO. 

À notre connaissance, seuls deux États dans le monde, le Wyoming et le Delaware (États-Unis), proposent un statut juridique propre aux DAO prenant pour modèle le statut juridique des sociétés à responsabilité limitée (LLC).

En attendant une éventuelle reconnaissance des DAO en droit français, les entrepreneurs sont donc contraints d’avoir recours aux structures juridiques existantes. 

Sur la base de ce qui précède, une structure méritant d’être envisagée en droit français est la suivante :

• regrouper l’équipe fondatrice dans une société dont la responsabilité est limitée, comme une société par actions simplifiée (« SAS ») ;
• regrouper le protocole et les actifs associés dans une association loi 1901 ;
• établir un contrat de prestation de services entre ces deux entités pour encadrer les développements du protocole à réaliser par la SAS au bénéfice de l’association loi 1901.

L’association loi 1901 semble en effet préférable à d’autres formes d’entités à but non commercial, comme par exemple la fondation, le fonds de dotation ou encore la société coopérative, pour les raisons suivantes :

• la gouvernance de l’association est très flexible et peut être très librement aménagée, ce qui permet d’envisager la mise en place de toute forme d’organisation : bureau, conseil d’administration, conseil de surveillance, conseil stratégique, etc. ;
• mise à part la simple déclaration de création de l’association à la préfecture compétente, aucune contrainte administrative n’est applicable à l’association ;
• l’association jouit de la personnalité morale dès l’émission du récépissé de déclaration par la préfecture compétente et offre donc une responsabilité limitée à ses membres et dirigeants ;
• l’association n’a pas de capital social et n’a donc pas besoin de compte bancaire pour être créée, ce qui permet notamment d’éviter les difficultés d’ouverture de compte bancaire pour les projets cryptos ;
• aucune règle n’empêche une association de procéder à l’émission de tokens de gouvernance ;
• l’association peut éventuellement, selon les caractéristiques du protocole et les flux financiers envisagés, permettre de caractériser une non lucrativité s’accompagnant d’une exonération d’impôts commerciaux, i.e. l’impôt sur les sociétés et la taxe sur la valeur ajoutée ;

Enfin, en cas de recours à une association, il conviendrait de définir très précisément les liens entre l’association et le protocole.

• indépendance de l’association et du protocole : l’association pourrait avoir pour seul objet de détenir la propriété intellectuelle du protocole et de promouvoir et financer ses développements, mais en aucun cas elle n’aurait pour objet la gestion du protocole qui resterait autonome, décentralisé et fonctionnerait selon des règles de gouvernance on chain ;
• lien entre l’association et le protocole : l’association pourrait s’appuyer sur un organe complémentaire à ses dirigeants qui serait constitué de la communauté des porteurs de tokens, et elle pourrait avoir pour objet d’exécuter, en cas de besoin, les décisions prises par les porteurs de tokens qui nécessiteraient une action dans le monde réel ;
• union entre l’association et le protocole : l’association pourrait théoriquement se confondre avec le protocole. Dans un tel cas, il faudrait établir dans les statuts de l’association des liens très étroits entre la gouvernance off chain de l’association et la gouvernance on chain du protocole. Par exemple, indiquer que les détenteurs identifiés d’une certaine quantité de tokens du protocole sont membres de droit de l’association. Ce cas correspondrait au fameux modèle d’association autonome décentralisée dont le modèle est proposé par le cabinet MME mais présenterait, à notre sens, de fortes contraintes dès lors que les tokens sont librement échangeables et l’identité de leurs détenteurs souvent inconnues.

Dans le premier cas, qui nous semble le plus opportun, c’est-à-dire celui d’une coexistence entre une association et une DAO, avec une association ayant pour seul objet de détenir la propriété intellectuelle du protocole et de financer son développement, sans pour autant le gérer, cette structuration prendrait la forme suivante :

Le niveau de relation entre l’association et le protocole sera très important pour déterminer les obligations de nature fiscale et comptable de l’association et, en particulier, pour décider si les flux du protocole doivent ou non être enregistrés dans le bilan de l’association.

Il est particulièrement intéressant de noter que, dans cette structuration, l’intégralité de la création de valeur est concentrée dans le protocole et dans son token natif.

En parallèle, la valeur de l’entité à but commercial repose exclusivement sur deux piliers, à savoir les jtokens octroyés initialement en rémunération du développement du protocole et, dans un second temps, en rémunération de prestations de services délivrées au profit de l’association pour assurer la maintenance et la mise à jour du protocole. 

Les fonds d’investissement spécialisés du Web3, parfois appelés « VC Blockchain », sont ainsi amenés à financer ces projets par la seule acquisition de tokens de gouvernance auprès de l’entité à but non lucratif.

La recherche d’une structure idéale pour les DAO n’est pas un sujet propre au droit français, mais qui occupe de nombreux juristes de droit étranger.

À cet égard, nous pouvons citer les travaux sous l’angle du droit américain de Miles Jennings, directeur juridique d'a16z, qui propose des solutions selon le type de DAO. Dans ces publications, la proposition de recourir aux « Unincorporated Nonprofit Associations » de droit américain fait écho à la présente proposition de recourir aux associations loi 1901 de droit français.

Conclusion sur la structuration des DAO

Le recours à une structuration juridique adéquate a pour objectif de permettre aux porteurs de projet, et à la communauté constituée autour d’eux, d’opérer de la manière la plus cohérente possible avec le droit applicable.

Cela concerne en particulier le respect des obligations juridiques, fiscales et comptables, en attendant que les droits nationaux évoluent, par exemple en adoptant un cadre juridique prenant par exemple inspiration sur le Model Law proposé par le collectif Coala (Coalition of Automated Legal Application).

Sources : Poko ; a16z ; MME ; SSRN ; LexTech Institute

Cet article est le fruit d'un travail collectif de Me Stéphane Daniel et Me Daniel Arroche (d&a partners), Gabriel Rebibo, William Piquard et Pierre Laurent (Atka), Paul Frambot (Morpho), Vincent Danos, Adrien Husson et Jean Krivine (Mangrove) et Philippe Honigman (Mangrove et dOrg).

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