L'Union européenne se prépare à réglementer les crypto-actifs

Fuite d'un projet législatif très attendu

Jeudi dernier, le 10 septembre 2020, un document important a fait l’objet d’une fuite. Il s’agit du projet de la Commission européenne pour un nouveau règlement sur la réglementation des cryptomonnaies.

Ce texte était très attendu puisqu’à ce jour, aucun cadre législatif spécifique aux cryptomonnaies n’existait au niveau européen. Une harmonisation était d’autant plus nécessaire que les initiatives législatives au niveau national se multiplient depuis quelques mois (on pense par exemple à la Loi Pacte en France).

La Commission européenne indique que les 4 objectifs du projet de règlement sont la sécurité juridique, le soutien de l’innovation, la protection des consommateurs et investisseurs et la stabilité financière.

Qui est visé par le projet de règlement ?

Le projet de règlement cible toutes les émissions de cryptomonnaies, qu’il s’agisse d'émissions de jetons de paiement, de jetons utilitaires ou de security tokens. Il y a quelques exceptions notables. En particulier, le projet exclut de son champ d'application :

• les cryptomonnaies qui sont considérées comme des instruments financiers (et sont donc déjà soumis à la législation européenne existante),
• les banques centrales (Banque Centrale européenne et banques centrales nationales). Les CBDCs (Central Bank Digital Currencies) ne sont donc pas concernées.

Quels sont les points clés à retenir du règlement ?

Une approche proportionnelle basée sur le niveau de risque :

Le projet de règlement veut clairement adapter le niveau d’exigence au degré de risque. Ainsi, les plus petites émissions sont souvent exemptées. Cela permet de ne pas freiner la croissance des PMEs avec des contraintes administratives disproportionnées.

Encadrement des émissions de cryptomonnaies actuellement non réglementées :

Toute émission de crypto-actifs qui ne tombe pas sous le champ de la législation européenne actuelle sera soumise à la publication préalable d’un document d’informations (whitepaper). Ce document est destiné aux investisseurs et devra être notifié à l’autorité de contrôle nationale de l’émetteur. Certaines émissions seront néanmoins exemptées, notamment lorsque la valeur totale de l’émission est inférieure à un million d’euros sur une période de 12 mois.

Encadrement des émissions de stablecoins :

La proposition de la Commission européenne introduit une forte réglementation des émetteurs de stablecoins. Pour rappel, il s’agit de crypto-monnaies dont la valeur est rattachée à une ou plusieurs monnaies fiat. On pense bien entendu notamment au projet Libra de Facebook, très médiatisé depuis sa présentation…

La Commission européenne explique ce focus volontaire sur les stablecoins :

« Si le marché des cryptomonnaies reste modeste en taille et ne représente actuellement pas une menace pour la stabilité financière, cela pourrait changer avec l’introduction des "stablecoins", qui ciblent une adoption plus large en incorporant des caractéristiques visant à stabiliser leur valeur et en exploitant les effets de réseau émanant des sociétés qui font la promotion de ces actifs ».

En résumé, les obligations encadrant une émission de stablecoins seront les suivantes :

• Publication avant l’émission de stablecoins d'un whitepaper qui devra être approuvé par (et non pas seulement notifié à) l’autorité de contrôle nationale.
• Détention par l’émetteur d’une autorisation préalable de l’autorité de contrôle nationale. Pour obtenir l’autorisation, l’émetteur devra être établi dans un des états membres de l’Union européenne. Il devra aussi remplir des conditions minimums en termes de fonds propres, gouvernance, et autres aspects clés de son organisation interne. Notamment, il devra détenir des actifs de réserve (« reserve assets ») sécurisés, entrant dans la définition de « high quality liquid assets » au sens de la réglementation CRR (Capital Requirements Regulation). Cette réglementation est actuellement applicable aux établissements de crédit et entreprises d’investissement.

Là aussi, le projet de réglementation applique le principe de proportionnalité en proposant de distinguer entre les émissions de stablecoins « significatives » ou non. La première catégorie sera soumise à des impératifs plus stricts. Une exemption est aussi prévue pour les émetteurs d’un montant total de stablecoins inférieur à 5 millions d’euros. Ces derniers ne devront pas détenir d’autorisation préalable de l’autorité compétente.

Création d’un nouvel organe de supervision pour les émissions de stablecoins considérées comme significatives :

L’autre grande nouveauté est la création d’un nouvel organe de supervision des émissions de stablecoins significatives. Présidé par l’Autorité Bancaire Européenne (ABE), il regroupera notamment l’autorité de contrôle nationale du pays où l’émission est initiée, l’ESMA (Autorité européenne des marchés financiers), les institutions de paiement, plateformes d’échanges et dépositaires fournissant des services en relation avec l’émission, ainsi que la banque centrale supervisant la ou les monnaie(s) fiat sous-jacentes.

… Et plus encore :

Le projet de règlement introduit aussi une panoplie d’autres règles, par exemple en matière d’abus de marché en créant des dispositions spécifiques aux cryptomonnaies. On mentionnera aussi la mise en place de conditions d’autorisation et d’opération des prestataires de services sur actifs numériques. La création d’un registre européen recensant l'ensemble de ces prestataires est notamment prévue. Le projet détaille aussi les pouvoirs des autorités de contrôle nationales, de l’ESMA et de l’ABE ainsi que les règles de coopération entre ces institutions.

Quid des cryptomonnaies considérées comme des instruments financiers?

Les crypto-actifs qui remplissent les critères nécessaires pour être considérés comme des instruments financiers sont expressément exclus du champ d'application du règlement. Concrètement, il s’agit principalement des security tokens - voir l'article détaillé publié sur Cryptoast à ce sujet. Ces instruments tombent déjà sous le champ d’une panoplie de textes législatifs européens, notamment la Directive concernant les marchés d'instruments financiers (MIFID II) et le Règlement Prospectus. Ce dernier est applicable dès que les instruments financiers sont aussi considérés comme des valeurs mobilières (securities). Il impose alors d'ores et déjà la publication d’un document d’information approuvé par les autorités de contrôle nationales avant toute émission.

Ce n’est pas pour autant que le sujet est oublié par le législateur européen !

En effet, la Commission européenne indique que le projet de règlement sera accompagné d’autres propositions législatives. Notamment, il y aura des modifications à la réglementation existante dans la mesure où elle présente des obstacles à l’utilisation de la technologie DLT (Distributed Ledger Technologies) dans le secteur financier. La Commission indique aussi présenter prochainement un régime pilote sur les infrastructures de marché DLT permettant l’expérimentation dans un environnement sécurisé. Ce régime visera à dynamiser les échanges secondaires d'instruments financiers qui sont émis sous forme de crypto-actifs. Il faut aussi rappeler que le projet de règlement de la Commission était précédé d'un « non paper» divulgué en juillet 2020. Des suggestions y avaient été formulées concernant l'encadrement des cryptomonnaies tombant sous le champ de la législation existante. Le non-paper proposait notamment :

• Une clarification et harmonie existante pour s'assurer que les instruments financiers peuvent être émis via la technologie DLT.
• La publication d'indications concernant l'interprétation à faire de la législation existante dans un contexte DLT.

de plus amples détails sur le régime pilote mentionné ci-dessus. Voici ce qu'on peut en retenir :

• Ce régime serait temporaireet similaire à une « sandbox » (bac à sable) réglementaire. Son but serait de tester des solutions d'échange d'instruments financiers émis sous forme de cryptomonnaies sur les marchés secondaires.
• Concrètement, les infrastructures de marché DLT éligibles pour intégrer la sandbox seraient soit des plateformes d'échange établies sous la forme de MTF (multilateral trading facility), soit des dépositaires centraux (CSD ou « Central Securities Depositaries »).
• Ces infrastructures pourraient demander une autorisation en tant que« DLT MTF » ou « DLT CSD » à leur autorité de contrôle nationale. Cette autorisation sera octroyée sur base de critères définis, par exemple une sécurité informatique suffisante ou encore le respect d'une stricte obligation de reporting et de communication d'informations.
• Une fois l'autorisation obtenue, ces DLT MTF ou DLT CSD seraient à même, dans le cadre de la sandbox, de demander des exemptions pour certaines dispositions législatives normalement applicables qu'elles estiment incompatibles avec la technologie DLT.
• Ces exemptions seraient accordées (ou refusées) par les autorités de contrôle nationales en fonction du risque et à condition de respecter des règles strictes par ailleurs.
• L'ESMA jouerait un rôle de coordination entre les autorités nationales dans le but d'une harmonisation suffisante au niveau européen.

Affaire à suivre...

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Après avoir appris les ficelles du monde bancaire et des marchés des capitaux pendant quatre ans dans des cabinets d'avocats, je travaille aujourd'hui comme juriste d'entreprise pour une compagnie d'assurance-vie luxembourgeoise, où j'aborde un large éventail de questions juridiques, en mettant l'accent sur la digitalisation et la protection des données. Je suis passionnée de Fintech/Blockchain pendant mon temps libre, et de photographie sur le temps qu'il me reste !

Amélie Doublet

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